Malpraktis, Latince “Male” ve “Praxis” kelimelerinden türemiş olup, kötü hatalı uygulama anlamına gelir. Uygulamada bir meslek mensubunun mesleğinin uyguladığı esnada ortaya çıkan hatalı, kusurlu hareketleri olarak kullanılır. Malpraktis kelimesinin anlamı bir meslek mensubunun mesleğini, toplumda mesleğin ortalama basiretli ve saygın bir mensubunun her şart altında uygulanması gereken bilgi ve beceri ile uygulamaması sonucu hizmetten yararlanan kişiye bir zarar vermesidir.
Malpraktis kelimesi sadece tıpta değil tüm mesleklerdeki hatalı veya yanlış uygulamaları betimlemek için kullanılan bir kelimedir. Bu kavram ilk defa 1768 yılında İngiltere’de yayınlanan ve Sir William Blackstone tarafından kaleme alınan” İngiltere Kanunları Üzerine Yorumlar” isimli eserinde kullanılmıştır bu tarihe kadar tıbbi müdahalede ortaya çıkan istenmeyen durumlar” ilahi taktir” olarak kabul edilmiştir.
Tıbbi malpraktis kavramını tanımlayacak olursak Dünya Tabipler Birliği’nin 1992 yılındaki Tıpta Hatalı Uygulama konulu bildirisine bakmamız gerekecektir. Bu bildiride malpraktis kavramı “hekimin tıbbi müdahale sırasında standart uygulama yapmaması, beceri ve özen eksikliği veya hastayı tedavi etmemesi ile oluşan zarar” olarak tanımlanmıştır.
Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Etik İlkelerinin 13. maddesinde malpraktis kavramı şu şekilde tanımlanmıştır: Madde 13: Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi. Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulamasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısının 3. maddesinde tıbbi kötü uygulama; sağlık personelinin kasıt veya kusur veya ihmal ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği ile yanlış veya eksik teşhiste bulunması veya yanlış tedavi uygulaması veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durum olarak tanımlanmıştır.
Hukukumuzda tıbbi standartlar konusunda genel çerçeveyi çizen kurallar bulunmaktadır. Bugün bir iç hukuk normu kabul edilen bir Biyotıp Sözleşmesinin dördüncü maddesinde hekimlik uygulamaları ile ilgili şu açıklama yapılmaktadır: Araştırma dahil sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 13/1 maddesine göre: tabip ve diş tabibi, ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder.
Hasta Hakları Yönetmeliğinin 11. maddesinde doğru teşhis ve tedavi konusunda şu vurgu yapılmaktadır: hasta modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahiptir. Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 5. maddesinde ise hekimin sorumluluğu şu şekilde vurgulanmıştır: hekimin öncelikli görevi, hastalıkları önlemeye ve bilimsel gerekleri yerine getirerek hastaları iyileştirmeye çalışarak insanın yaşamını ve sağlığını korumaktır. Meslek uygulaması sırasında insan onurunu gözetmesi de hekimin öncelikli görevidir. Hekim, bu yükümlülüklerini yerine getirebilmek için gelişmeleri yakından izler.
Tıbbi malpraktisten söz edebilmek için, sağlık personelinin kusurlu bir hareketinin olması şarttır. Böyle bir kusurlu hareket karşısında hastanın yazılı veya sözlü olarak vermiş olduğu rıza, hiçbir zaman sağlık personelini korumaz. Çünkü bilgilendirilmiş rıza, sadece yapılan kusursuz bir işlemi hukuka uygun hale getirir. Kusurlu bir işlem karşısında hastanın hukuksal haklarını ortadan kaldırmaz. Dolayısıyla malpraktis, tıbbın kötü uygulanması, kötü hekimlik uygulamaları veya tıpta yanlış uygulamalar biçiminde açıklanabilir.
Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi, hekimin tanı ve tedavide standart ve belirlenmiş davranış biçimlerinden farklı davranması veya görev ihmali sonucu, hastada geçici sağlık bozulmasından, ölüme kadar giden bir alanda zarara neden olunması halinde ise malpraktis yani tıbbi uygulama hatası söz konusu olacaktır. Malpraktis kavramını tek bir cümlede açıklayacak olursak; tıbbi hata/kusur, sağlık meslek mensubunun mesleğinin icra etmesi dolayısıyla yaptığı tıbbi girişimde, tıp mesleğinin ve bilimin kural ve gereklerine uymaması nedeniyle hastanın hayatı veya sağlığına zarar vermesi diyebiliriz.
Hekimin sorumlulundan bahsedebilmek için hekimin fiilinin hukuka aykırı olması, bir zararın meydana gelmiş olması ve bu zarar ile fiil arasında nedensellik (illiyet) bağı bulunması koşulları aranır. Böylece meydana gelen suçlar ceza davalarının, haksız fiiller ise tazminat davalarının konusunu oluşturmaktadır. Tıbbi uygulama hataları kasten olabileceği gibi, taksirle, tıbbi yardımın yapılmaması veya geciktirilmesi nedenleri ile de olabilir.
Bir hatalı tıbbi girişimin varlığından söz edebilmek için şu unsurların varlığı gereklidir: meslek ve sanatta acemilik, hastaya kasıtlı olarak zarar vermek, hasta-hekim sözleşmesine aykırı hareket etmek, yanlış, tehlikeli muayene sonucu hastanın zarar görmesi, tıbbi aletlerin tehlikeli kullanımından dolayı hastaya zarar vermek.
Emsal Kararlar
Yargıtay 15. HD., E. 2019/2716 K. 2019/3692 T. 30.9.2019
Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasında davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK’nın 355. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır.
Somut olayda ise; dosya kapsamına göre davalı tarafından yapılan operasyondan sonra oluşan ve giderilemeyen şekil bozukluğunun başka bir uzman tarafından giderildiği anlaşılmaktadır. Davalı savunmasında davacıyı ikinci operasyon için çağırdıklarını ancak gelmediğini açıklamıştır. Davalının edimi Borçlar Kanunu’nda düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine göre sonuç taahhüdünü içermekte olup bu taahhüdün ilk operasyonda yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Güveni sarsılmış olan davacının ikinci operasyon için davalıya gitmesi beklenemeyeceğinden davacının burun ile ilgili estetik operasyon için yaptığı masrafın yeni bir bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile hesaplattırılıp ayrıca manevi tazminat talebi yönünden de değerlendirme yapılarak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.
Başvuru Numarası: 2017/17753, Karar Tarihi: 10/2/2021,R.G. Tarih ve Sayı: 3/3/2021-31412
Başvurucu 14/3/2007 tarihinde boyun tutulması şikâyeti ile Esenler Başakşehir Devlet Hastanesine gitmiştir. Muayene yapan doktorun reçetesine dayanılarak kurum çalışanı hemşire tarafından başvurucuya iğne yapılmıştır. Uygulanan iğne sonrası başvurucunun sol ayağında uyuşma ve zayıflama şikâyetleri meydana gelmiştir.
Başvurucunun daha sonra kendisine iğne yapan hemşire hakkında suç duyurusunda bulunması üzerine Esenler Kaymakamlığı Sağlık Grup Başkanlığı 26/9/2007 tarihli ön inceleme raporu hazırlamıştır. Anılan raporda; olaya sıcağı sıcağına müdahale eden ve olayda adı geçen doktorlar ile konu hakkında uzman olan doktorun görüşlerinin alındığı, ayrıca tıbbi belgelerin incelendiği görülmüştür. İğnenin yapıldığı yeri gören doktorlar genel olarak başvurucun çok zayıf ve ince yapılı olması gözetilerek biraz daha üste ve dış tarafa iğnenin yapılması gerektiğini beyan etmiştir. Görüşüne başvurulan uzman doktor ise iğnenin yapıldığı anda başvurucunun elektrik hissi duyduğunu belirtmesinin enjeksiyonun sinir içine yapıldığı görüşünü desteklediği, bu durumun yanlış ve kötü uygulama olduğu, siyatik nörotapinin enjeksiyonun mutat bir komplikasyonu olmadığı yönünde değerlendirmede bulunmuştur.
Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucuların tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.
Somut olay bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirdiği söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 28.02.2018 tarih 2015/38670 E. 2018/2593 K. Sayılı içtihadı (Ek-10) uyarınca, “…Dava hekim hatası iddiasına dayalı maddi manevi tazminat istemine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle sağlık memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılarak en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. Maddesinde bu sözleşmenin taraflarının tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlü oldukları, yine 4. maddesinde ise, araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerektiği düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Somut olayda mahkemece hükme dayanak kılanan Adli Tıp Kurumu raporu davacının aşamalarda dile getirdiği itirazlarını karşılar mahiyette ve yeterli değildir. Bu halde mahkemece konu ile ilgili tüm tıbbi dökümanlar dosya içerisine alınarak, üniversitelerin ilgili anabilim dallarından seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, davalının açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalının sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını, operasyonun komplikasyonlarından olduğu belirtilen sonucun doğmaması için yapılması gereken iş ve işlemlerin gereği gibi yerine getirilip getirilmediği hususlarında tatmin edici açıklama getiren, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir.”