Sağlıkta İdarenin Hizmet Kusuru

Hizmet Kusurunun Çeşitleri

Geçmiş yıllarda hizmet sunumuyla alakalı meydana gelen kusurlarda ağır veya hafif kusur tabirleri sıkça karşımıza çıkmasına rağmen, sağlık ile ilgili hizmet sunumunun hem yüksek riskli grupta yer alması, hem de anayasada da yer alan sosyal bir devlet olmanın bazı durumları gerektirmesi ve ayrıca Danıştay kararlarından anlaşılacağı üzere sağlık hizmetlerinde sorumluluk açısından ağır kusur şartı istenmesi yönünden uzaklaşılmıştır. Bu durum sonucunda ortaya bazı değişiklikler çıkmıştır. Bunlardan en önemlisi ağır kusurun gerekliliği artık yalnızca yüksek riskli tıbbi girişimlerde önemli konuma gelmiştir.

Danıştay kararlarında da kabul edilen hizmet kusuruna ilişkin sınıflama şöyledir:

1-Hizmetin kötü işlemesi

2-Hizmetin geç işlemesi

3-Hizmetin hiç işlememesi.

1-Hizmetin Kötü İşlemesi

Hizmet kusurunun en yaygın olarak görüldüğü şekli olan hizmetin kötü işlemesi, ekseriyetle hizmetin layıkıyla ve gereği gibi yerine getirilmemesi, ifa edilmemesi şeklinde tanımlanabilir. İdareye düşen, ilgili mevzuatların kendisine yüklediği şekilde örgütü kurmalı, araç, gereç ve personeli o hizmetin gerekliliğine uygun biçimde hazırlamaktır. İdarenin, kendisine düşen şekilde yükümlülükleri yerine getirmemesi neticesinde hizmetin beklenen dikkat, özen ve kalitede yapılmaması durumunda hizmetin kötü işlemesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Danıştay 10. Dairesi’nin bir kararında elektrik kablosunun boş arsa üzerinden geçerken kopması nedeniyle teli fark etmeyip ölen kişinin anne ve babasının açtığı davada idare mahkemesinin kararını: “dava konusu olayda davalı idarenin meskun mahalde açık, çıplak tel kullanarak ve bunları değiştirmeyerek elektrik iletimini sağlaması ve bu haliyle teknik gereklere uymaması, kopan elektrik teline tamirat için zamanında müdahale etmemesi nedeniyle hizmetin işlemesinde kusurlu bulunduğu ve davacılara verilen zararın tazmini gerektiği ” gerekçesiyle onanmıştır.

Hizmetin kötü işlemesi olgusu oldukça geniş bir kavramdır ve bu yüzden yargı mercilerinin bu konuda karar verirken her olayın spesifik olarak değerlendirme yapması ve olayı tüm boyutlarıyla ele alıp karar vermesi gerekmektedir. Hizmetin gereği gibi yapılmaması hizmetin içeriği, zaman ve mekan gibi kriterler göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve objektif kriterlere uygun biçimde karar verilmelidir.

Haddizatında diğer hizmet kusuru hallerinin tamamında hizmetin kötü işlemesi söz konusudur. Çünkü hizmetin geç işlemesi ve hiç işlememesi halleri de kamu hizmetinin gereği gibi yerine getirilmemesidir. “Hastanın ikazına rağmen, yeni bir muayene yapılmadan, film çekilerek dişlerin çekilip çekilmeyeceğine karar verilmesi gerekirken, önceki barkod üzerine, diş hekimince başkaca bir muayene yapılmadan ve hastanın itirazına rağmen diş çekimi yapması hasta haklarına aykırı olup aynı zamanda hizmet kusuru oluşturmaktadır.”

2-Hizmetin Geç İşlemesi

İdare hizmetlerinin makul kabul edilemeyecek bir biçimde gecikme ile yapılması hizmetin geç işlemesidir. İdare yapmakla sorumlu olduğu işleri, hizmetin içeriğine göre makul bir süre içinde yerine getirmelidir. Mevzuatın hizmetin yerine getirilmesi için belli bir süre öngördüğü durumlarda, bu sürenin aşılmış olması hizmetin geç işlediğine bir karine olabilir. Ancak çoğu kez hizmetlerin işlemesiyle ilgili, belli bir süre öngörülmediğinden, hizmetin geç işleyip işlemediğinin tespiti, olayın özelliklerine göre, idari yargı mercii tarafından belirlenecektir.

Hizmetin geç işlemesi halinde idare hizmeti sunmakta ancak o hizmetin sunulması için makul süre aşılmakta ve bu durum zarara sebebiyet vermektedir. Danıştay hizmeti geç işlemesini “hizmetin belli bir çabukluk içinde ve zamanında yerine getirilmemesi beklenen ölçü ve süratin gösterilmemesi” olarak tanımlamaktadır.

Danıştay 10. Dairesi, kalp krizi geçiren hastaya hekimin geç müdahale etmesi neticesinde hastanın ölümü olayında hizmetin geç işlediğini ve idarenin sorumlu olduğunu kabul etmiştir. “Polis memuru olan davacılar murisinin saat 8:15 sularında acil servise getirildiği, görevli doktorlarca EKG grafisine ve klinik bulgulara göre Lateral Enfarktüs tanısı konularak o günün icapçı dahiliye uzmanının çağrıldığı, anılan doktorun gelmediği, hastanın ağırlaşması üzerine başka bir dahiliye uzmanının müdahale ettiği, ancak hastanın 09:00 sularında öldüğünün anlaşıldığı … bilirkişi heyetince verilen kararda sonuç ölümlü olsun olmasın, eğer uzman bir hekim mevcutsa, uzman hekimin ulaşabildiği en erken zamanda hastaya müdahale etmesi gerektiği, zira zamanında yapılan müdahale ile hayat kurtarılabileceğinin belirtildiği, bu durumda idarenin hizmet kusuru bulunduğunun anlaşıldığı” gerekçesiyle tazminat verilmesine ilişkin yerel mahkeme kararı onanmıştır.

3-Hizmetin Hiç İşlememesi

Hizmet kusuru, idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetler konusunda hareketsiz kalması sonucunda da ortaya çıkmaktadır. Ancak idarenin hareketsiz kalmasının, sorumluluğuna yol açabilmesi için öncelikle söz konusu alanda idarenin etkinlikte bulunması, kanun gereği olmalıdır. Kanunun idareyi harekete geçme konusunda serbest bıraktığı, yani idarenin yürütmedeki yetkisinin bağlı yetki değil de takdir yetkisi olduğu durumlarda ise; faaliyet konusunun idarenin kuruluş ve varlık amacıyla doğrudan ilişkili olduğu hallerde, idarenin takdir yetkisinin mutlak değil, belirli sınırlar içinde kullanılması gerektiğinden, takdir yetkisinin bu sınırlar aşılarak kullanıldığı ve imkan olmasına rağmen, hizmetin yürütülmediği durumlarda idarenin sorumluluğu doğacaktır.

Hizmetin hiç işlememesi durumunda, idare açıkça hukuk kurallarıyla bağlı olduğu bir görevini yerine getirmemiştir. Bunun en bariz örneği yargı kararlarının uygulanmamasında görülmektedir. İdare gerek Anayasa gerekse İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümleri gereğince yargı kararlarını; idari yargı açısından 30 gün, adli yargı açısından derhal yerinde getirmekle yükümlü kılınmıştır; ki bu durumda bağlı yetki olduğu kuşkusuzdur.

Anayasa’nın 65. maddesi: “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” hükmüne dayanarak, idare özellikle temel nitelikteki kamu hizmetlerini ifadan kaçınamaz.

Danıştay; idarenin yapmakla yükümlü kılındığı hizmetler açısından idarenin hareketsiz kalmasını açık hizmet kusuru saymaktadır. “Kamu idareleri yapmakla yükümlü oldukları kamu hizmetlerini yürütürken hizmetin işleyişini düzenli olarak denetlemek ve hizmetin yürütülmesi sırasında gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. İdarenin kendisine yüklenilen görevleri ve yetkileri ayrıcalık ve araçları kullanmayarak, bilerek ve düzenli biçimde zarara neden olması halinde; bu zararın idare hukukunun genel ilkelerinden olan açık hizmet kusuru ilkesine göre tazmini gerekmektedir.

Kişisel Kusur Ayrımı

Hukukumuzda hizmet kusuru ile kişisel kusur ayrımı sorunu halen tartışmalı bir konu olarak devam etmektedir. Bu ayrımın net olarak yapılabilmesi için hizmet kusuru ve kişisel kusurun ne olduğunun anlaşılması ve bu ayrımı yapmak için gerekli olan argüman ve sonuçların ortaya konulması gerekmektedir.

Hizmet kusuru, bir kamu görevlisinden bağımsız olarak icra ettirilen objektif, birincil ve kişisel olmayan aksaklıkları ifade eder. Bu kusurun varlığından söz edebilmek için, idari hizmetleri yürüten görevlinin kusurunun olup olmadığı bir önem teşkil etmemektedir. Buradaki asıl mesele, bu faaliyetler yürütülürken oluşan aksaklıktan ötürü hizmet alanların zarara uğramış olmalarıdır.

Hizmet kusuru, kendine has kural ve ilkeleri bulunan idare hukukuna özgü bir kusur türüdür. İdare hukukuna, özel hukukun kusur kavramından taşınmakla birlikte ondan bağımsız ve kendine özgü nitelikler kazanmıştır. Sadece bünyesinde barındırdığı kendine özgü kural ve ilkelerle değil, tespitinin idari yargı mercilerince yapılması ve hizmet kusurunun bulunması durumunda idarenin sorumluluğuna idari yargı mercilerince karar verilmesi yönüyle de özel hukuktaki kusur ve haksız fiil sorumluluğundan farklılık göstermektedir.

Kişisel kusur ise; kamu görevlilerinin, idare fonksiyonunu yerine getirirken gerçekleştirdiği herhangi bir kusurlu fiilin veya kötü davranışın doğrudan doğruya kamu görevlisine bağlanmasıdır. Kamu görevlilerinin davranışlarının, hizmet kusuru ve kişisel kusur olarak ayrılmasında gerek doktrinde gerek yargı kararlarında açıklık bulunmamaktadır. Türk Hukuku’nda, kamu görevlilerinin kişisel kusuru ayrımı, büyük ölçüde Fransız hukuku uygulamasından etkilenmiştir. İlk olarak belirtmek gerekir ki; kamu görevlileri, tamamen hizmet dışında kalan kusurlu tutum ve davranışlarından dolayı haksız fiil hükümlerine göre sorumludurlar. Örneğin: Devlet hastanesinde görevli bir hekimin mesai saatleri dışında yaptığı bir muayene sırasında verdiği zararda durum böyledir.

Hukukumuzda herhangi bir kamu görevlisinin yapmış olduğu kişisel kusur durumunda, davanın kime karşı açılacağı Anayasa‘nın 129/5. maddesinde açıkça düzenlenmiştir. “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesindeki hükümde de benzer bir ifade bulunmaktadır: “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar… Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.

Hem Anayasa madde 129/5’e hem de 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu madde 13’e baktığımızda anlıyoruz ki; hizmet kusuru ile kişisel kusur ayrımının uygulamada pek bir ayrımı kalmamıştır. Çünkü ortaya çıkan zarar kamu görevlisinin kendi kişisel kusuru da olsa, hizmet içi kusur da olsa dava mutlaka idare aleyhine açılmalıdır.

..ölen D. A. Ö. doktor tarafından muayene edildikten sonra muayenehanesinde yapması gereken cerrahi müdahaleyi hastaneye taşıdığı, diğer bir ifade ile, ameliyatın doktorun yıllık izinde olduğu kamu hizmeti sunucusu olmadığı bir zamanda yapıldığı ve ameliyat için Hastane Başhekimliğine herhangi bir bilgi verilmediği, dolayısıyla, idare ajanının izinde olduğu dönemde, idaresine haber verilmeksizin gerçekleştirilen ve konusu suç teşkil eden (gebelik süresi 10 haftadan fazla olan ceninin alınması) cerrahi müdahaleden idarenin sorumlu tutulamayacağı, diğer bir ifade ile, zararın kamu görevlisinin kamu gücünden aldığı yetkisini kullanırken meydana gelmediği, tamamen kendi kişisel kusurundan meydana geldiği, doktorun eylemi ile meydana gelen zarar arasında idare bakımından uygun illiyet bağının bulunmadığı, yani doktorun kişisel kusurunun bulunduğu, dolayısıyla, idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı ve olayın idare açısından tazmini gerektirir bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, öte yandan, kişisel kusur nedeniyle adli yargıda ilgililer hakkında maddi manevi tazminat davası açılabileceğinin açık olduğu gerekçesiyle davanın reddi yönünde verilen kararın, … Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddine, … oy çokluğuyla karar verildi…

Danıştay’ın bu kararı özellikle Anayasa’nın 129/5 maddesi yönünden tartışmalıdır. Öncelikle haksız fiile sebep olan doktor izinli de olsa doktorluk sıfatıyla hastaneyi kullanmış olup, idarenin ajanı sıfatıyla bu fiili işlemiştir. Bu sebeple kamu personelinin hizmet ile ilgili bir kusuru söz konusu olup Anayasa’nın 129/5. maddesi uyarınca idarenin sorumluluğu mevcuttur. Çünkü doktor, anılan idarenin personeli sıfatıyla hastaneyi kullanma olanağına sahip olmuş ve usulsüz de olsa mesleki faaliyet sırasında kusurlu fiili işlemiştir. Bu sebeple anılan kusurlu fiile kişisel kusur deme olanağı yoktur. Kaldı ki kuruma ait bir mekânda ve de mesleki faaliyeti sırasında işlenen fiil kişisel kusur olarak tanımlansa dahi Anayasa’nın 129/5. maddesinin açık düzenlemesi karşısında kusuru doktora yükleyip, idareyi sorumluluktan kurtarma olanağı bulunmamaktadır. Anayasa kuralının lafzı “…yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan…” şeklinde olup esas olan fiilin meşru olup olmaması değil, personelin yetkisini kullanırken işlenip işlenmediğidir. Bu sebeple kamu görevlisinin yetkisini kullanırken işlediği her kusurdan öncelikle idare sorumlu olacaktır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E. 2006/6510 K. 2006/7216 T. 14.6.2006 tarihli kararında: “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları ancak idare aleyhine açılabilir. Ancak bu kural mutlak değildir. Kamu görevlilerinin kişisel kusuru ve haksız eylemleri nedeniyle aleyhlerine adli yargıda tazminat davası açılabilir. Bu durumda mahkemece davalı doktorların kişisel kusurlarının olup olmadığı araştırılarak sonuca göre karar verilmesi gerekirken husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” yönünde hüküm tesis etmiştir. Yargıtay; kamu görevlisinin kişisel kusuru bulunup bulunmadığının araştırılması, var ise kamu görevlisine karşı adli yargıda açılan tazminat davasının görülmesi görüşünde idi. Bu durum Anayasa’da yer alan ilkelere ters düşmektedir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi daha sonra görüşünü değiştirerek E. 2008/5432 K. 2008/9410 T. 8.7.2008 kararında: “Davacılar, desteklerinin tedavi olmak için başvurduğu SSK hastanesinde ameliyat edilirken damarlarının kesilmesi nedeniyle kanamasının durdurulamadığını, kaldırıldığı başka bir hastanede öldüğünü iddia ederek tazminat talebinde bulunmuşlardır. Dosya kapsamından davacının, davalı idarenin hizmet kusuruna dayalı olarak dava açtığı anlaşılmaktadır. İdarenin hizmet kusuru niteliğindeki eylemlerinden doğan zararların tazmini için idarî yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Bu durumda yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerekir.” yönünde hüküm tesis etmiştir (Çınarlı, 2021).

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E. 2011/5994 K. 2011/11502 T. 1.11.2011 tarihli kararında: “kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu, yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur. Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir. Davaya konu edilen olayda, davacı küçüğün süt yanığı sonucu kangren olan kolunun kesilmesinde hastaya müdahale eden davalı doktorlar H. G., Ş. O. ve A.E. A. hakkında yukarıda açıklanan bu yön gözetilerek husumetten reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek karar verilmiş olması doğru değildir. Bu nedenle, davalılar H. G., Ş. O. ve A. E. A. yönünden kararın bozulması gerekmiştir.” Görüldüğü gibi kamu görevlisinin özelinde, sağlık çalışanının kişisel kusuruna dayanarak dava açılabilmesi için bunun kişisel kusur olması gerektiği, hizmetten ayrılabilen kamu görevi ile ilgisi olmayan özel tutum ve davranışların kişisel kusur sayılabileceği Yargıtay’ca kabul edilmiştir.

İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Kusurun da kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; hukuk düzenince kınanabilen davranışlardır. Kınamanın nedeni başka türlü davranma olasılığı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir. Bu tür davranışlar, kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak karşımıza çıkmakta ve bu husus 657 sayılı yasanın 13. maddesindeki “Kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradığı zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır. Diğer taraftan Anayasa’nın 129/5. maddesinde, kusur şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemi kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın, bu eylemlerden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur ifadesi büyük önem taşımaktadır.