GİRİŞ:
Zarar, hekimin sorumluluğunun en önemli şartını teşkil eder. Zira, zararın bulunmadığı yerde tazmin yükümlülüğü söz konusu değildir. Zarar, dar anlamda zarar ve geniş anlamda zarar olarak iki farklı şekilde kullanılmaktadır. Dar anlamda zarar ile zarar gören kişinin malvarlığındaki eksilme ifade edilmektedir. Geniş anlamda zarar kavramıyla ise, kişinin malvarlığına ilişkin zarar olan “maddi zarar” ile kişinin şahıs varlığına ilişkin zarar olan “manevi zarar” ifade edilmektedir.
Hekimin sorumluluğunda zarar, insan yaşam ve sağlığı ile ruhsal bütünlüğünde ve malvarlığında oluşan istenmeyen değişiklikler şeklinde ortaya çıkmaktadır. Mal varlığında eksilme maddi; kişisel değerler üzerindeki eksilme ve bozulma ise manevi zararı oluşturur.
ZARARIN NİTELİKLERİ
Zararın gerçekleşmiş olması
Tıbbi uygulama hataları nedeniyle bir tazmin sorumluluğun doğabilmesi için öncelikle mağdurun fiilen bir zarara uğramış olması yani bir zararın ortaya çıkmış olması gerekir. Zararın ortaya çıkması muhtemel ise tazmin söz konusu olamayacaktır.
Zararın kesin olması
Gerçekleşmiş bir zarar olmaksızın muhtemel zararlar tazmin konusu yapılamaz. Buna karşılık, zararın talep anında muhakkak gerçekleşmiş olması anlaşılmamalıdır. Gelecekte ortaya çıkması muhtemel zararlar da kesinlik şartını taşıyabilir. Burada zararın gelecekte, ihtimal olarak değil, kesinlikle ortaya çıkması yeterlidir. Diğer bir deyişle, hayatın olağan akışı içinde ileride zarar görmesi kesin olanlar için yine tazmin söz konusu olacaktır. Örneğin, tıbbi müdahale hatası sonucu babasını veya annesi kaybeden bir küçüğün ileride bu nedenle manevi olarak zarara uğrayacağı, acı, elem ve ıstırap çekeceği tartışmasızdır. Buna ek olarak küçük olmasına rağmen tıbbi müdahale hatasına maruz kalan bir kişinin ileriki yaşantısında hatalı müdahaleye bağlı olarak yaşayacağı acı ve elem kesinse bu durumda da zararın kesin olması söz konusudur.
Örneğin, bebeğe yapılan bir işlem sırasında bebeğin görme yetisini kaybetmesi, sakat doğan bir bebeğin sakatlığının doğumu gerçekleştiren hastanenin sorumluluğunu gerektiren bir sebepten kaynaklanması gibi durumlarda bebeğin ileri yaşantısı boyunca bu hatalı tıbbi işlem nedeniyle zarara uğrayacağı, mesleki kapasitesinde ve günlük yaşantısında zorluklar yaşayacağı açıktır.
Zararın hukuken korunan bir menfaate yönelik olması
Anayasa’nın 17. maddesi gereğince yaşama hakkı ile vücut bütünlüğünün korunması anayasal korunma hakkına sahiptir. Bu düzenleme ile kişinin yaşam hakkı ile vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı koruma altına alınmıştır. Bu değerlere, hukuka aykırı olacak yapılacak müdahale ile hukuka uygun olmakla birlikte kusur ile yapılacak müdahalelerde idarenin kişiye tazmin borcu söz konusu olacaktır.
Zararın parayla ölçülebilir nitelikte olması
Özel hukuktan farklı olarak idare hukukunda mahkeme, ortaya çıkan zararın tazmin edilmesi (giderilmesi) olarak, bir “yapma borcu (obligationde de faire)” şeklinde ortaya çıkan “aynen tazmin” şeklinde bir hüküm tesis edemez. Çünkü aynen tazmin (eski hale iade) şeklindeki bir hüküm, hâkimin idareye emir vermesi, işine karışması anlamına gelir ki idare hukukunda hâkimin idareye emir verme yetkisi yoktur. Dolayısıyla mahkeme idarenin sorumluluğuna karar verecek olursa sadece idareyi zarar gören davacıya belli bir miktar parayı ödemeye hükmedebilir. İşte bu para kişinin uğradığı zararın eşdeğeri olarak kabul edilir.
Zarar görenin mal varlığındaki eksilme, tedavi masrafları, işgücünün eksilmesi (somut zarar) olabileceği gibi manevi (soyut) de olabilir. Bugün itibariyle mevcut hukuk düzeninde, başka bir yol olmadığı için, manevi zararlar da para ile ölçülebilmekte ve mahkemelerce takdir edilmektedir. Zarar görenin maddi tazminat kapsamındaki zararları ölçülebilir ve tespit edilebilir olduğu için bu zararların kapsam ve miktarı bilirkişi incelemesi ile tespit edilebilmektedir.
Manevi zararın ise ne kadar olabileceği yani tıbbi müdahale hatasından zarar görenin ne kadar acı, elem ve ıstırap yaşadığının tespiti somut olarak yapılamadığı için bu konudaki miktarın tespiti (takdir) mahkemelerce yapılmaktadır. Bugün için hem Türk hem de Fransız Hukukunda uzunca bir zamandan beri “manevi zararın parayla ölçülebilirliği ilkesi” kabul edilmektedir. Bu anlamda olmak üzere şeref ve haysiyetin ihlali, estetik anlamda uğranılan zarar, cismani zarar durumunda uğranılan elem ve ıstırap ile manevi anlamda uğranılan çöküntü para ile tazmin edilebilmektedir.
Zarar doğurucu davranışın idareye yüklenebilmesi
Tam yargı davasına konu edilen tıbbi müdahale hatasına bağlı zarar doğurucu davranış, idarenin ajanları tarafından yerine getirilmesi gereken bir hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi ya da gereği gibi işlememesi nedeniyle olabilir. Buradaki kriter zarar doğrucu eylemin idareye yüklenebilir olmasıdır. Örneğin, bir devlet hastanesinin koridorundaki başka bir hastanın zarar doğrucu eylemine maruz kalan ve vücut bütünlüğü bozulan kişinin bu zararın tazmini için idareye başvurması söz konusu olamayacaktır. Çünkü zarar doğrucu eylem idarenin ajanlarından gelmemiştir. Bu durumda zarar doğurucu davranış idareye daha doğrusu idarenin ajanların yüklenebiliyorsa o takdirde idarenin tazmin sorumluluğu söz konusu olacaktır.
Hatalı tıbbi müdahale ile zarar arasında illiyet bağının kurulabilmesi
İdarenin tazmin sorumluluğu için idarenin daha doğrusu idarenin ajanlarının kusurlu davranışları ile zarar arasında illiyet (nedensellik) bağının kurulabilmesi gerekir. Zarar görende ortaya çıkan zarar ile idarenin yani idarenin ajanlarının davranışları (tıbbi müdahalesi) arasında illiyet bağı kurulamıyorsa ya da zarar ile davranış arasındaki illiyet bağını ortadan kaldırıcı bir başka neden varsa bu durumda idarenin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.
MADDİ ZARAR
Tedavi giderleri, çalışma gücünün kaybı, eşinin veya yakınının sağlığının bozulması ya da ölmesi nedeniyle destekten yoksun kalma, ölüm nedeniyle meydana gelen giderler, cenaze masrafları mal varlığında eksilmeye neden olur ve buna maddi zarar adı verilir. Tıbbi müdahale nedeniyle sağlığı zarar gören kişi tamamen veya kısmen çalışamamaktan ve ileride ekonomik olarak uğrayacağı yoksulluktan doğacak zararlarını ve bu nedenle yaptığı tüm giderleri isteyebilir (Yargıtay 13. HD. E. 1982/7237, K. 1983/1783). Maddi zarar, fiili zarar şeklinde ortaya çıkabildiği gibi, mahrum kalınan kar şeklinde de ortaya çıkabilir. Hekimin hukuki sorumluluğu sonucu oluşan maddi zarar, tedavi sözleşmesine uygun bir tedavi yapılmış olsaydı hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yürütülen tedavinin gerçek sonucu arasındaki farkın kişinin malvarlığına yansıması şeklinde tezahür eder
1.Bedensel Zarar
Tıbbi müdahale sonucu bedensel zararlar meydana gelmişse, Türk Borçlar Kanunu 54. Maddesinde düzenlenmiş, “Bedensel zararlar özellikle şunlardır: tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar, ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar” şeklindeki hüküm gereğince; bedensel zararlar, tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar, ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar şeklinde olacaktır.
a.Tedavi giderleri
Hastanın sağlık durumunun düzelmesi ve iyileşmesi için, tıbbi müdahale dolayısıyla yapılan gerekli harcama ve giderlere tedavi giderleri denilir. Tedavi giderleri, muayene, teşhis, tahlil, hasta nakil giderleri, hastanın evinde tedavi gördüğü süre içinde hasta bakıcı veya hemşire tutması durumunda, bunlara ödenen paralar ile, ameliyat, ilaç, organ nakil ve organ kaybedilmesi, protez takılması, tekerlekli sandalye, bakım, fizik tedavi, kaplıca, korse ve saire giderlerdir. Bedensel zararlar Türk Borçlar Kanunu 54. maddesinde, “Bedensel zararlar özellikle şunlardır: 1. Tedavi giderleri. 2. Kazanç kaybı. 3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar” şeklinde düzenlenmiştir.
Kazanç kaybı, iş gücünün azalmasından ya da kaybedilmesinden doğan zararlar
Fikir ve beden gücünün, diğer bir ifadeyle iş gücünün, kazanç getirici biçimde kullanılmasına çalışma gücü denir. Burada söz konusu olan kayıp ya da azalma, kazanç azalması veya kaybı değildir. Mutazarrırın çalışma gücünün azalması ya da kaybedilmesidir. Çalışma gücünün azalması ya da kaybedilmesi dolayısıyla olumsuz ekonomik sonuçlar, yani kayıplar mutazarrırın zararını oluşturur. Burada asıl olan kazanç azalması veya yitirilmesi değil, çalışma (kazanma) gücünün azalması ya da yitirilmesidir. Bu azalma veya yitirilmeden doğan olumsuz ekonomik sonuçlar, yani kayıplar zararı oluşturur. Dolayısıyla, hatalı tıbbi uygulamadan önce, zarar gören hastanın, hiçbir kazanç elde etmeyen bir kimse olması mümkün olduğu gibi, kazanç elde eden bir kimse olması da mümkündür.
Hastanın (zarar görenin) tamamen iyileşmiş, çalışma gücündeki azalma sona ermişse, hakimin verdiği karar sırasında; zarar, zarar görenin iyileşme anına kadar çalışamamasından doğan kazanç kaybından ibarettir ve niteliği itibariyle fiilen yoksun kalınan kar olup, geçici nitelikte ve geçmişe etkilidir. Hatalı tıbbi uygulamadan zarar gören kişinin çalışma gücü, kaybedilmiş veya sürekli olarak azalmışsa zarar geleceğe ilişkin ve farazi olarak hesaplanacaktır. Şüphesiz burada bir kazanç kaybından, dolayısıyla yoksun kalınan bir kardan söz edilecektir . Hatalı tıbbi uygulamadan zarar gören kişinin çalışma gücündeki azalma sona ermiş ya da tamamen iyileşme meydana gelmiş ise zarar, hatalı tıbbi uygulama sonucu zarar görenin iyileşme anına kadar çalışamamasından doğan kazanç kaybı ile niteliği itibariyle fiilen yoksun kalınan kar şeklinde olacaktır. Çalışma gücünün sürekli kaybı, azalma şeklinde kısmen olabileceği gibi yitirilme şeklinde tam da olabilir.
Sürekli iş göremezlik zararları beden gücü kayıp oranlarına göre de ikiye ayrılmakta, bunlar: 1) Sürekli kısmi iş göremezlik, 2) Sürekli tam iş göremezlik olarak adlandırılmaktadır.
Sürekli kısmi iş göremezlik, organ eksilmesi veya organ zayıflaması sonucu beden gücünün belli bir oranda azalması durumudur. Bu durumdaki kişi çalışmasını sürdürebilir ise de, yaşıtlarına ve aynı işi yapanlara göre (sakatlığı oranında) daha fazla güç ve çaba harcayacağından, kazançlarında bir azalma olmasa bile (sakatlığı oranında) tazminat isteme hakkı bulunduğu kabul edilmekte; buna Yargıtay kararlarında “güç kaybı-efor kaybı” tazminatı denilmektedir.
Sürekli tam iş göremezlik, beden gücünün bütünüyle yitirilmesi durumudur. Bu durumdaki kişi artık çalışamayacak ve kazanç elde edemeyecektir. Bu nedenle tazminatı yüzde yüz oranı üzerinden hesaplanacak, giderek başkasının yardımıyla yaşamını sürdürmesi zorunluluğu varsa, ayrıca tazminat tutarına bakıcı giderleri de eklenecektir.
Bu konuda bir Yargıtay kararında şöyle denilmiştir: “Yaralanmalar nedeniyle kişilerin beden bütünlüğünde kalıcı olarak gerçekleşen sakatlıklar beden gücü kaybına neden olmuş ve bunun sonucu kişinin mal varlığında eylemli olarak eksilme meydana gelmiş ise, bunun tazmin ettirileceği tartışmasızdır. Sorun, olayımızda olduğu gibi beden gücü kaybına rağmen kişinin gelirinde (mal varlığında) bir eksilme olmamış ise ortaya çıkmaktadır. Bugün uygulamada, kalıcı sakatlıklar nedeniyle oluşan beden gücü kaybı yüzünden, kişinin gelirinde ve dolayısıyla malvarlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi, tazminatın gerekeceği kabul edilmekte ve bu, “güç (efor) kaybı tazminatı” diye adlandırılmaktadır. Bu kabulün, ilk bakışta sorumluluk hukukunun zarar kavramına ters düştüğü ileri sürülebilir. Ancak, burada beden gücü kaybına uğrayan kişinin aynı işi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yaptığı gerçeğinden hareket edilerek bir anlamda zararı, bu fazladan sarf edilen gücün oluşturduğu kabul edilmektedir.
Bu kabul tarzının ortaya çıkardığı sonuç, tazminat hukuku kavram ve kurallarına uygundur. Bilindiği gibi, hukuka aykırı olarak gerçekleşen zararın, zarar görenin kendi imkanlarıyla giderilmesi, sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Kişinin oluşan beden gücü kaybı sonucu meydana gelmesi kaçınılmaz zararı (gelir azalması), bizzat kendisinin “daha fazla bir güç harcayarak” gidermesi sorumluluktan kurtarma aracı olarak kullanılmamalıdır. Aksi görüş, zarar gören yerine, hukuka aykırı eylemle zarar veren kişinin korunmasını ortaya çıkarır ki, bu da hak ve adalet ölçülerine ters düşer.”
Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zararlar
Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zararlar TBK m. 54/4 içerisinde başka bir bedensel zarar çeşidi olarak ayrıca zikredilmiştir. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zarar, kazanç kaybı ve çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden ayrı olarak düzenlenmiştir. Bu zararlar; gelecekte ortaya çıkan ve zarar görenin çalışma gücünde herhangi bir azalma olmasa dahi, geleceğini ekonomik anlamda olumsuz etkileyen zararlardır.
Ekonomik geleceğin tehlike altına girmesi ya da sarsılması, hatalı tıbbi uygulama sonucunda hastanın beden tamlığının ihlal edilmesi suretiyle hastanın çalışma gücünün olumsuz etkilenmesi ve böylece hastanın ekonomik geleceğinin tehlikeye girmesi, menfi ekonomik sonuçlar doğurması demektir. Özellikle, mesleği gereği sürekli olarak toplum içinde olan film ve tiyatro sanatçıları gibi hastalar, hatalı tıbbi uygulamaya maruz kalmaları sonucunda bedensel bütünlüklerinin zarar görerek fiziki şekillerinin anormal derecede değişmesi, kötürüm kalması, akıl veya hafıza zayıflığına uğraması sonucu ekonomik gelecekleri ciddi anlamda tehlike altına girebilecek ve ekonomik zarar görebileceklerdir. Bu durumlarda, bedensel bütünlüğü zedelenen kişi çalışma gücünü tam olarak korusa bile, iş piyasasında, ekonomik rekabette yeni bir iş bulmakta veya işini korumakta zorlanabilir ya da çalışsa bile eskisine oranla daha çok güç sarf etmek zorunda kalabilir, hatta işinden çıkartılarak işsiz de kalabilecektir.
2.Ölüm
Hatalı tıbbi uygulama sonucunda ölüm gerçekleşmiş ise, maddi tazminat kalemleri, Türk Borçlar Kanunu 53. maddesinde; “Ölüm hâlinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır: 1-Cenaze giderleri. 2-Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 3-Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar” şeklinde düzenlenmiştir.
Kanun maddesi hükmü gereğince, hatalı tıbbi uygulama sonucunda hasta ölmüşse, maddi zararlar, ölüm dolayısıyla yapılan masraflar, bilhassa cenaze giderleri, diğer bir ifadeyle, gömme masrafları, cesedi yıkama, kefenleme, taşıma, tabut, otopsi, yemek, mezarlık ve mezar taşı gibi kalemler, ölüm hemen gerçekleşmemişse, tedavi giderleri, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar, ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğramış oldukları maddi kayıplar gibi, ölenin sosyal, ekonomik durumuna ve dini inanışına uygun doğrudan ilgili giderler, maddi tazminat kalemleri olarak istenebilecektir.
Cenaze giderleri; tıbbi müdahale sonucunda hasta ölmüşse, ölüm dolayısıyla yapılan masrafları bu arada özellikle cenaze giderleri de talep edilebilir. Cenaze giderleri, yani gömme masrafları, cesedi yıkama, kefenleme, taşıma, tabut, otopsi, yemek, davetiye ve ilan giderleri ile gömme, mezarlık ve mezar taşı vb. gibi diğer giderleri kapsar. Bu giderler, ölüm dolayısıyla doğrudan ilgili giderler olmalı ve ölenin sosyal, ekonomik durumuna, dini inanışına uygun düşmelidir.
Ölüm derhal meydana gelmemişse ödenecek tazminat, ölümün gerçekleşeceği ana kadar yapılan tedavi giderleri ile ölünceye kadar çalışamamaktan doğan kazanç kayıplarını kapsar. Yoksun kalınan kazanç ve tedavi giderleri, niteliği itibariyle ölenin ölümünden önce malvarlığına dahil olan bir tazminat alacağıdır. Ölüm gerçekleştikten sonra da zarar veren (hekim) cenaze giderleri ile destek kaybından doğan zararlardan sorumludur.
Ölümden Önceki Tedavi Giderleri
Sağlık hizmetlerinin hatalı uygulanması nedeniyle ölüm bir süre sonra gerçekleşmişse icrai veya ihmali eylem ile ölüm arasındaki sürede hastaya yapılan tedavi masrafları ile çalışamamaktan doğan gelir kayıpları ile defin giderleri ile destek zararının tazmin edilmesi gerekmektedir. Eylem ile ölüm arasındaki sürede ölenin tedavi giderlerinin sosyal güvenlik kurumu tarafından karşılanması halinde mirasçılarının talep edebilecekleri herhangi bir zararları da söz konusu olmayacaktır.
Cenaze ve Defin Giderleri
Eski 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 45. maddesinde cenaze ve defin giderleri için “…bilhassa defin masrafları” şeklinde bir düzenleme bulunmaktaydı. Ancak yeni 6098 sayılı TBK’nın 53/1 fıkrasında “cenaze giderleri” şeklinde bir düzenleme yapılmıştır. Böylece eski kanunun zamanındaki “defin-cenaze masrafı” kavramı tartışması son bulmuş ve defin ve diğer giderleri de içine alan cenaze giderleri kavramının kullanılmış olması yerinde olmuştur.
Cenaze giderlerine, tüm defin masrafları (yıkama, mezar kazma, mezar taşı, ilan, cenaze nakil ücreti, dini veya yerel adet gereği yapılan dini merasimler gibi) dâhildir. Ayrıca bu gideler kapsamına mezarlıkta dua okuyan din adamlarına ekonomik ve içtimai seviyeye uygun biçimde yapılan ödemeler ile mevlit okutma giderlerinin de dâhil olduğu belirtilmektedir.
Cenaze giderlerinin bir kısmı belgelendirilebilirken bir kısmının (yemek verilmesi, mevlit okutturulması, din adamalarına verilen ücretler gibi) ise belgelendirilemeyeceği açıktır. Bu türden giderler belgelendirilemese dahi zarar görenin sosyal ve ekonomik durumuna göre o yöredeki örf ve adet gereği muhtemel zararın mahkemece tespit edilerek tazminine karar verilmesi gerekmektedir.
Destekten Yoksun Kalma
Bir kişinin ölümü sonucu ölen kişinin bakıp gözetmekte olduğu kişiler haksız fiil sonucu ölen kişinin desteğine artık sahip olamadıkları için bir zarara uğrarlar. Bu zarar yansıma bir zarardır. Yansıma yoluyla zararı ancak kanunun imkan tanıdığı hallerde kanuni kapsam içinde kalan kişiler talep edebilir. Yansıma yoluyla zarara uğrayan bir haksız fiile maruz kalmış değildir. Burada destek görenin malvarlığında, destek verene karşı işlenen haksız fiil sebebiyle olumsuz sonuçlar meydana gelmiştir ve bu yansıma zararın konusunu oluşturur.
Burada destek görenin malvarlığında zarar veren olaydan öncesi ile sonrası arasında bir fark söz konusudur ve bu müstakbel (gelecekteki) zarar olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü destekten yoksun kalmada, ölüm tarihi itibariyle henüz gerçekleşmiş olmayan fakat başkaca bir unsur da eklenmesine gerek olmaksızın normal olarak gerçekleşmesi beklenen bir zarar söz konusudur. Doğrudan zarar-dolaylı zarar-yansıma zarar ayrımında ise destekten yoksun kalma tazminatında giderilmeye çalışılan zarar yansıma zarardır. Çünkü hukuka aykırı bir fiile maruz kalan kimseden başkaca bir kimsenin bu fiil sebebiyle uğradığı zarar söz konusu edilmektedir. İşte destekten yoksun kalma zararının meydana geldiğini kabul edebilmek için ölüm sebebiyle destek görenin yaşam düzeyinde bir düşüş meydana gelmelidir.
Bir kimseye fiilen sürekli ve düzenli bir şekilde bakan ve olayların olağan akışına göre ona bu tarzda ileride bakması kuvvetle tahmin edilen (büyük olasılık olan) kimse o kişinin desteğidir. Bu tanım dahilinde iki çeşit destek karşımıza çıkmaktadır; gerçek destek ve farazi destek. Gerçek destekte söz konusu edilen şey fiili durumdur ve bir süreç söz konusudur. Bir defaya mahsus yapılan bir yardım bu kapsamda sayılamayacaktır. Farazi destek ise, kişi ölmeseydi ileride destek olacağı büyük olasılıkla muhtemeldi fikrine dayanır. Yani burada kişi ölünceye kadar birine destekte bulunmuş değildir, ancak ölmemiş olması durumunda ileride bakım gücü kazanıp fiilen ve düzenli olarak başkasına bakması hayatın olağan akışına göre normal sayılacak olması durumu söz konusudur (örneğin bir çocuğun ileride ana ve babasına bakacağı faraziyesi). İşte bu faraziye de destekten yoksun kalma tazminatının diğer görünümünü oluşturmaktadır.
Bakma, çeşitli tarzlarda veya muhtevalarda olabilir: para vererek, yiyecek, elbise, mesken sağlayarak, okuma masraflarını karşılayarak veya artık iyileşme ümidi kalmayan yatalak bir hastanın doktor ve hasta bakıcı ücretlerini ödemek suretiyle yapılan yardımlar hep bakma sayılır. Görüldüğü gibi yardımların para yoluyla olması şart değildir, hizmet görülmesi şeklinde de olabilir.
Duruma örnekler vermek gerekirse; bir kişi, somut olayın özellikleri çerçevesinde anne ve babasının, eşinin, nişanlısının, çocuklarının, kardeşlerinin desteği sayılabilir. Ancak ölen kişi ile destek alan kişiler arasında kan hısımlığı ya da mirasçılık gibi başkaca herhangi bir hususun varlığı şart değildir. Kişinin akrabalık ilişkisi bulunmadan yardım etmek amacıyla baktığı bir hasta ya da eğitimine maddi destek sağladığı öğrenciler de destekten yoksun kalma tazminatı hakkına sahip olacaklardır.
Destekten yoksun kalanların zararları, desteğin bakım gücünün devam ettiği süre ile sınırlıdır. Ölenin bakım gücünün olmaması, tazmini gereken bir zararın doğmasına engeldir. Bakım gücünün, eğer destek yaşasaydı ileride sona ereceği belirleniyor ise, bu durumda zarar miktarı azalacak ve belirlenen tarihe kadar zarar hesabı yapılacaktır.
Desteğin bakım gücünün yaşam süresinin sonuna kadar sürmeyeceği, çalışma gücü sona erdiğinde bakım gücünün de sona ereceği kabul edilmektedir. Bu nedenle, bakım gücü süresinin belirlenmesinde desteğin muhtemel yaşam süresi değil, faal çalışma süresi esas alınmaktadır.
Bazı durumlarda desteğin iş görebilirlik yaşı, muhtemel yaşam süresi ile sınırlıdır. Desteğin ölümünden önceki sağlık durumunun tespit edilmesi ve buna göre muhtemel yaşam süresinin belirlenmesi ile iş görebilirlik yaşı muhtemel yaşam süresi ile sınırlandırılmış olacaktır. Örneğin, haksız fiil sebebi ile ölen destek, ölüm sırasında kanser hastası ise, muhtemel yaşam süresi boyunca destek ilişkisi süreceğinden bakım süresi, iş görebilirlik süresine göre değil muhtemel yaşam süresine göre belirlenecektir.
MANEVİ ZARAR
Hatalı tıbbi uygulama durumunda manevi tazminat durumu, “Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir” şeklinde düzenlenmiştir .
Manevi zararlar genellikle “ruhsal zedelenmeye” yol açar. Dolayısıyla hekimin tedavi hatası sonucunda hastanın yaşama istek ve sevincinde (hasta açısından) duyarlı sayılabilecek bir rahatsızlık meydana gelmişse, bu zedelenmenin en azından belli bir dereceye kadar giderilebilmesi manevi tazminat vasıtasıyla söz konusu olabilir. Söz konusu manevi tazminatın hukuki dayanağını, Türk Borçlar Kanunu 56 ve 58 inci (EBK m.47, 49) maddeler oluşturmaktadır. Bu her iki madde de Türk Medeni Kanunu 24 üncü maddesinde düzenlenmiş olan kişilik haklarının korunmasına uygulama teşkil etmektedir.
Manevi tazminata ilişkin genel mahiyetteki bilgiler, hekimin hangi hallerde ve şartlar altında manevi tazminat ödemekle yükümlü olacağını açıklamak için kafi değildir. Bu hal ve şartlar; ihlalin türü ve yoğunluğu, hastalığın devamı, devam eden ağrılar, geride kalan fiziksel bozukluklar vs. zedelenmelerin Türk Borçlar Kanunu 56 ıncı maddesinin kapsamına girip girmediğinin tespiti ile belirlenebilir.
Hekimin sözleşmeye aykırı davranışı aynı zamanda hastanın kişilik hakkının ihlali sonucunu da doğuracağı için, hastanın, manevi tazminat talebini Türk Medeni Kanunu 24 üncü ve 25 inci maddesine dayandırması da mümkündür.
Bununla beraber, hangi durumlarda manevi tazminat sorumluluğunun doğacağı ve miktarının ne olacağı konusunda doğal olarak kesin kurallar konulmamıştır. Bu nedenle hakim, TBK 56 ıncı maddesindeki genel kuraldan hareketle somut olayda beliren özel hal ve şartları Türk Medeni Kanunu 4 üncü maddesi uyarınca değerlendirerek hak ve nesafete, adalete uygun takdir etmekle yükümlüdür.
TAZMİN BORCUNU ORTADAN KALDIRAN YA DA AZALTAN DURUMLAR
Ortaya çıkan zarar, bazen idarenin işlem veya eylemi dışındaki bir etkenden dolayı ortaya çıkmış olabilir. Bu durumların herhangi birinin varlığı halinde ortada bir zarar bulunmasına rağmen uygun illiyet bağı olmadığından sorumluluktan da bahsedilemeyecektir. Bu etkenler: Mücbir sebep, beklenmeyen haller, üçüncü kişinin ya da zarar görenin, zararın doğmasına neden olmasıdır.
Mücbir Sebep
Mücbir (zorlayıcı) sebep (force majeure); genel olarak sezilemeyen ve karşı konulamayan bir hadiseyi ifade eder. Mücbir sebep, özel hukukta olduğu gibi bütün sorumluluk hallerini ortadan kaldıran bir özelliğe sahiptir. İdarenin iradesi dışında oluşan önlenemeyen, öngörülmeyen, öngörülse bile büyük bir dikkat ve özen gösterilse de önlenmesi mümkün olmayan deprem, kasırga, çığ düşmesi, toprak kayması gibi doğal ya da ihtilal, savaş gibi toplumsal ve hukuksal olaylardır. Bir olayın mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için “haricilik”, “öngörülmezlik” ve “karşı konulmazlık” koşullarının bir arada bulunması gerekir ve şu koşulların bir arada gerçekleşmesi gerekir:
– Mücbir sebebin kabulü için öncelikle, idarenin eylem ve işleminden başka bir veya birden fazla olay olmalıdır.
– Bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için idarenin iradesi dışında olması ve idareyle ilişkili olmaması gerekir.
– Bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için, öngörülemez, tahmin edilemez olması gerekir.
– Mücbir sebep önüne geçilemeyen, önlenmesine imkan olmayan bir olay olmalıdır.
Konumuz özelinde ise örneğin hastanede tedavi görmekte olan bir hastanın deprem nedeniyle hayatını kaybetmesi veya yaralanması olayında hastanenin hizmet kusurundan bahsetmek mümkün olmayacaktır. Ancak burada da yine parantez açmak ve hastanenin yıkılmasına veya hasar almasına neden olan depremin şiddetinin az olmasına rağmen hastanenin yapımındaki bir hatadan veya inşaat tekniğine uygun olmayan bir nedenle yıkıldığı veya hasar aldığının tespit edilmesi halinde bu durumda da idarenin sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Bu türden sorumluluk hallerini mutlaka somut olayın özelliklerine göre değerlendirmek gerekecektir.
Beklenmeyen (Umulmayan) Hal
Beklenmeyen hal; zarara sebep olan tesadüfi olayları ifade eder. Mücbir sebep gibi idarenin iradesi dışında ortaya çıkan önceden tahmin edilemeyen ve önlenmesi de mümkün olmayan olaylardır. Mücbir sebep ile arasındaki fark beklenmeyen halin idarenin eylemi ile ortaya çıkmış olmasıdır. İdarenin kusura dayanan sorumluluğu söz konusu olduğunda, beklenmeyen durumun meydana gelmiş olması, kusur öğesini ortadan kaldıracağı için idarenin kusura dayanan sorumluluğu da ortadan kalkar. Buna karşılık idarenin kusursuz sorumluluğa ilişkin sorumluluğu devam eder. Bir olayın beklenmeyen hal olarak kabul edilebilmesi için “içsellik”, “öngörülemezlik”, “önlenemezlik” koşullarının bir arada olması gerekir.
Üçüncü Kişinin Kusuru
Ortaya çıkan zarar tamamıyla zarar görenin ya da üçüncü kişinin davranışı ile ortaya çıkmışsa, yani zararın sebebi zarara uğrayanın ya da üçüncü kişinin davranışının sebebi ise olayda idarenin sorumluluğu için gerekli olan illiyet bağı kesilmiş olur. Böylece idarenin kusura dayanan sorumluluğu ortadan kalkar. Bununla birlikte ortaya çıkan zararda üçüncü kişinin davranışı ile idarenin kusuru birlikte söz konusu olursa bu durumda birlikte (müterafik) kusurdan bahsedilir. Böyle bir durumda da idarenin sorumluluğu ortadan kalkmamakla birlikte hafifletilir. Örneğin, hastanede yatmakta olan bir hastaya bağlı olan serumun üzerine hasta yakınının oturması sonucu hastanın damar tıkanıklığı sebebiyle zarar görmesinde böyle bir durum söz konusudur.
İdarenin kusursuz sorumluluğu söz konusu olduğu hallerde, üçüncü kişinin davranışı idarenin sorumluluğu üzerinde herhangi bir sonuç doğurmaz. Zarara uğrayan kişi, idareden uğradığı zararın tamamının tazmini talep edebilir.
İdarenin sorumluluğunu kaldıran veya azaltan davranışa/eyleme sebep olan üçüncü kişilerin, idareyle hiçbir hukuki ilişkisi olmayan kişiler ve kuruluşlar olması gerekir. Çünkü zarara sebep olan üçüncü kişiyle idare arasında hukuki bir bağ ya da ilişki söz konusuysa, örneğin üçüncü kişi kamu görevlisiyse, kamu görevlisinin görevsel kusuru nedeniyle, idarenin sorumluluğu devam eder. Buna ek olarak idarenin denetim ve gözetimi altında yürütülen işlerde de zarar veren üçüncü kişi olmasına rağmen idarenin sorumluluğu devam edebilir. Örneğin, idare görüntüleme hizmetlerini hizmet satın alma yoluyla gördürmesi halinde bu hizmetteki kusur üçüncü kişiden kaynaklansa da idarenin buradaki sorumluluğu devam edecektir.
Tıbbi Müdahale Uygulanan Kişinin Kusuru
Tıbbi müdahale sonucu zarar görenin veya yakınlarının zararlarının tazmin edilmesinde idarenin sorumluluğunu azaltan veya ortadan kaldıran önemli nedenlerden birisi de tıbbi müdahale uygulanan kişinin kendi kusuru ile zararın ortaya çıkmasına neden olmasıdır. Bir başka ifade ile ortaya çıkan zararın doğrudan sebebi, zarar görenin yani tıbbi müdahale uygulanan kişinin kendisi ise bu durumda idarenin sorumluluğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır. Böyle bir durumda tıbbi müdahale uygulanan kişide ortaya çıkan zarar bakımından idarenin davranışı “dolaylı sebep”, zarar gören kişinin davranışı ise “asıl sebep” haline geleceğinden, zarar-sonuç arasındaki illiyet bağı kesilmiş olacağından idarenin sorumluluğu tamamen ortadan kalkar. Ancak zarar gören kişinin kendi kusurlu davranışı zararın ortaya çıkmasına katkıda bulunmuşsa, zararın önlenmesini engellemişse veya ortaya çıkan zararı ağırlaştırmış ise, idarenin sorumluluğu hafifler, yani idarenin tıbbi müdahale sonucu zarar gören hastaya veya yakınlarına ödeyeceği tazminat kusur oranında azalacaktır. Bazı yazarlarca zarar görenin kusurunun illiyet bağını kesmesi ve dolayısıyla sorumluluğu kaldırması veya azaltmasının TMK m.2 anlamında objektif iyi niyet kuralına dayandığı belirtilmektedir.
İdarenin sorumluluğunu kaldırması veya azaltması için zarar gören tıbbi müdahale uygulanan kişinin davranışının kusurlu olması yeterlidir. Küçük olması ya da temyiz kudretinin bulunmaması sonuca etkili değildir. Bu durumlarda yine idarenin sorumluluğu azalacak veya tamamen kalkacaktır.
Tıbbi müdahale uygulanan kişinin yani zarar görenin kusurunun idarenin kusurunu ortadan kaldırması veya azaltması idarenin hem kusursuz hem de kusurlu sorumluluğu için geçerlidir. Her iki durumda da kusur oranında tazminattan indirim yapılması ya da tamamen ortadan kaldırılması söz konusu olacaktır.
Tıbbi hizmetlerde hekim tarafından uygulanan tıbbi müdahaleden sonra bazen hastanın yapması veya yapmaması gereken davranışlar söz konusu olabilecektir. Hekimin tıbbi müdahale uygulanan kişiye vereceği talimatlara uyulmaması, reçete edilen ilacın kullanılmaması, kuduz aşı yaptırması gerektiği halde yaptırmaması, ameliyat sonrasında yapmaması gereken davranışların yapılması durumunda zarar görenin eylemi zarara neden olduğundan idarenin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.
Örneğin, hastane acil servisine darp nedeniyle getirilen hastanın burun kemiğindeki kırıktan dolayı enfeksiyon gelişmesini engellemek üzere antibiyotik reçete edilmesine rağmen, hastanın reçete edilen antibiyotiği kullanmayı ihmal etmesi neticesinde enfeksiyon oluşsa ve hasta menenjit nedeniyle hayatını kaybetse, böyle bir durumda hekimin ve devamında idarenin sorumluluğunun olmayacağı kanaatindeyiz.
Örneğin, askerlik hizmetini yapmakta olan erin fıtığının çıkması sonucu acilen ambulansla askeri hastaneye sevk edildiği, burada kendisine müdahale edildiği, teşhis konulduğu, geceyi gözlem altında geçirdiği, kendisine su içmemesi gerektiği bildirilmesine, yapılan ikaz ve uyarılara rağmen gizlice 3 sürahiye yakın su içmesi sonucu vefat etmesi olayında, Danıştay’ca, zararın tamamen zarar gören kişinin kendi kusuru nedeniyle ortaya çıkması nedeniyle, idarenin tazmin sorumluluğunu gerektiren hizmet kusuru ve diğer bir hukuki neden bulunmadığından maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Bununla birlikte, bazı durumlarda zarar sadece zarar görenin davranışı nedeniyle ortaya çıkmış olsa bile idarenin tazmin yükümlülüğü söz konusu olabilir.